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20 de Agosto de 2018

A possibilidade de figurar pessoa transexual como vítima do feminicídio

Thalita Lemoigne de Rezende, Advogado
há 6 meses

De acordo com o Instituto Avante Brasil1, uma mulher morre a cada hora no Brasil. Quase metade desses homicídios são dolosos praticados em violência doméstica ou familiar através do uso de armas de fogo. Destes, 34% são por instrumentos perfuro-cortantes (facas, por exemplo), 7% por asfixia decorrente de estrangulamento, representando os meios mais comuns nesse tipo ocorrência.

Em consequência desses dados, e face a todo um histórico de violência bárbara praticada contra as mulheres, foi elaborada a Lei 13.104/2015, que incluiu o feminicídio como qualificadora do tipo penal previsto no art. 121 e, portanto, no rol dos crimes hediondos.

A Lei 13.104/15 inseriu o inciso VI para incluir no art. 121 o feminicídio, entendido como a morte de mulher em razão da condição do sexo feminino. Assim, o feminicídio é o homicídio qualificado de uma mulher pela condição de ser mulher. Suas motivações mais usuais são o ódio, o desprezo ou o sentimento de perda do controle e da propriedade sobre as mulheres, comuns em sociedades marcadas pela associação de papéis discriminatórios ao feminino, como é, ainda, o caso brasileiro.

A incidência desta qualificadora impõe uma situação de violência doméstica ou familiar praticada contra a mulher, em um contexto de relação de submissão e poder, que pode ser uma relação doméstica, familiar, ou em qualquer relação íntima de afeto, independente de coabitação, onde um homem ou uma mulher aproveita-se da situação de vulnerabilidade da mulher para lhe dirigir violência física.

Como se pode observar, o feminicídio está intimamente ligado a uma predominância de relações de gênero hierárquicas e desiguais, que se instalou na sociedade desde os primórdios dos tempos.

O crime de feminicídio está previsto no Art. 121, § 2º, VI do Código Penal, desde a entrada em vigor da Lei nº 13.104/2015, prevendo tal crime como circunstância qualificadora do mencionado crime.

Tal artigo dispõe que:

“Art. 121. Matar alguém:
§ 2º Se o homicídio é cometido:
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)”

Neste diapasão, no momento em que a Lei nº 13.104/2015 incluiu o crime de feminicídio no rol dos crimes hediondos, fica demonstrada a atual tendência doutrinária de se resguardar o direito das mulheres, em todos os seus aspectos, direitos estes que foram fortemente massacrados e ignorados durante séculos.

No primeiro texto de lei elaborado para o feminicídio, em vez da denominação “sexo feminino”, o artigo continha a expressão “razões da condição de gênero”, mas a banca conservadora alterou o texto.

A lei que incluiu o crime de feminicídio no Art. 121 do Código Penal foi criada a partir de uma recomendação da CPMI que investigou a violência contra as mulheres nos estados brasileiros, e tem como parâmetros aqueles estabelecidos na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006).

Conforme se extrai do mencionado artigo, o sujeito passivo do crime de feminicídio é a mulher, que sofre violência por razões da condição do sexo feminino.

Aqui se instala a questão foco deste trabalho: o transexual feminino poderia figurar como vítima do feminicídio? A mudança no registro civil seria ato essencial? São temas que foram enfrentados no decorrer do presente trabalho.

Primeiramente, sabe-se que há vários julgados pelo país aplicando a Lei Maria da Penha em casos de violência contra transexuais, como, por exemplo, no HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24/02/2010, rel. Des. Júlio Cezar Gutierrez, julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, já que a união estável também se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade, não importando o gênero do agressor, já que a norma visa tão somente à repressão e prevenção da violência doméstica contra a mulher.”

Quanto à possibilidade de o transexual poder ou não figurar como vítima do feminicídio, existe uma posição conservadora que entende que o transexual, geneticamente, não é mulher, e que não poderia receber a proteção especial.

Uma corrente mais moderna e atenta às mutações sociais estabelece que, desde que a pessoa realize a cirurgia de mudança de sexo, do masculino para o feminino, não haveria porque lhe negar essa proteção especial, pois se essa pessoa pode alterar seu registro civil para constar seu novo nome, que faz jus à sua nova sexualidade, ela também poderá ser resguardada pela qualificadora do feminicídio.

Rogério Greco, em sua obra Curso de Direito Penal, nos diz que:

“Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal. ” (Curso de direito penal, vol. III, p. 530.)

Dizer o contrário seria o mesmo que estabelecer critérios diferentes para a aplicação da lei à mesma pessoa. Um critério no âmbito civil, outro critério diverso no âmbito penal, e assim por diante. Se o transexual obteve o direito de ser identificado civilmente como mulher, não há como lhe negar a incidência da lei penal, para todos os demais efeitos.

No âmbito do direito internacional dos direitos humanos, é mister fazermos referência aos Princípios de Yogyakarta, que, não obstante comporem uma norma de soft law, sem força vinculante, servem como norte interpretativo para a aplicação dos tratados (hard law) assumidos pelos países.

Atente-se para o princípio 2, a, que impõe aos estados o dever de “incorporar os princípios de igualdade e não-discriminação por motivo de orientação sexual e identidade de gênero nas suas constituições nacionais e em outras legislações apropriadas, se ainda não tiverem sido incorporados, inclusive por meio de emendas e interpretações (...)”.

Ora, tratar os transexuais femininos como se homens fossem, não se aplicando a qualificadora do feminicídio nos casos de homicídio contra eles por razões da condição de sexo feminino, constitui-se em desigualdade e inconstitucionalidade flagrante, por violação ao princípio da igualdade e ao princípio (ou postulado, como afirmam Humberto Ávila e o Ministro Celso de Mello) da proporcionalidade, na sua modalidade de vedação da proteção deficiente.

Ofende o princípio da igualdade porque não se aplicar a qualificadora do feminicídio aos transexuais femininos seria tratar desigualmente os que estão em igual situação (transexuais femininos e mulheres). Por outro lado, ofende o princípio da proporcionalidade na sua modalidade de vedação da proteção deficiente porquanto está conferindo menor proteção ao transexual feminino em comparação à mulher (biologicamente).

O art. , XLI, da Constituição Federal traz um mandado constitucional de criminalização ao dispor que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

Portanto, tendo como base uma interpretação sistemática da Constituição; a evolução da sociedade nos últimos 27 anos após a sua promulgação; tendo em vista ainda a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, no que tange à possibilidade de constituição de união homoafetiva e de casamento civil homoafetiva; e ainda inúmeros julgados por todo o país aplicando a Lei Maria da Penha aos transexuais vítimas de violência familiar e doméstica contra a mulher; e, por fim, com fulcro na existência de inúmeros tratados internacionais de direitos humanos e de princípios de soft law consagrados internacionalmente no que diz respeito à população LGBTTTI, em especial os Princípios de Yogyakarta, propomos uma mutação constitucional de todas as expressões “mulher” e “homem” da Constituição, de modo a abarcar os transexuais em ambos os conceitos, a depender do gênero em que atualmente se encontram, independentemente de qualquer critério biológico e, consequentemente, com essa mudança da Constituição sem alteração de texto, defendemos a possibilidade de aplicação do qualificadora do feminicídio às vítimas transexuais femininas, prevista no Código Penal, como resultado da interpretação das leis conforme a Constituição.

Ressalta-se que não se trata da malquista analogia in malan parte, ou analogia em prejuízo do réu, repudiada pela doutrina penalista, pelos tribunais superiores, com fulcro nos princípios básicos de direito penal da taxatividade e legalidade, extraído da própria Constituição ao dispor que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX) e ainda previsto expressamente no Estatuto de Roma, ratificado e promulgado pelo Brasil, ao dispor em seu art. 22, inciso 2, que “A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. (...)”.

Isso porque não se trata de analogia, definida por Rogério Greco como uma forma de autointegração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. Não há, na tese que propomos, uma aplicação de uma norma a uma hipótese não prevista em lei. Há a própria interpretação da lei (Código Penal) conforme a Constituição, após o seu processo de mutação constitucional no que tange à expressão “mulher”.

Não se defende a aplicação da qualificadora do feminicídio para o homicídio praticado em razão da condição de transexual do transexual feminino. Isso sim seria analogia in malan partem, embora acredita-se sim, que há uma inconstitucionalidade por omissão por não haver na legislação penal um crime, qualificadora ou causa de aumento específicos para o crime praticado por motivação de discriminação contra orientação sexual ou especificamente contra a população LGBTTTI, em virtude do mandado de criminalização previsto na Constituição, que afirma que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;” (art. 5º, XLI).

Não obstante seja possível em tese um crime praticado nessas circunstâncias ser tipificado como homicídio qualificado por motivo fútil (art. 121, § 2º, II, Código Penal), a população LGBTTTI sofre uma discriminação histórica e sistemática o bastante para fazer jus a uma qualificadora específica, até mesmo porque o Direito, e acreditamos que até mesmo o Direito Penal, não se restringe à função de controle social, mas possui também o papel de transformador da sociedade.

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